11.3.4.2 Kontrolní mechanismus v zákoně o veřejných zakázkách a koncesním zákoně

11.3.4.2 Kontrolní mechanismus v zákoně o veřejných zakázkách a koncesním zákoně

doc. JUDr. Ing. Radek Jurčík, Ph.D.

Přímý kontrolní mechanismus je obsažen v samotném zákoně o veřejných zakázkách a koncesním zákoně. Přezkumné řízení lze podle zákona rozdělit do dvou částí:

• námitkové řízení u zadavatele,

•   správní řízení před orgánem dohledu, ÚOHS.

Námitkové řízení u zadavatele

Při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či při soutěži o návrh může zadavateli podat odůvodněné námitky kterýkoli dodavatel, jenž má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. Odůvodněné námitky je oprávněn podat rovněž dodavatel, kterého v důsledku domnělého porušení zákona zadavatel odmítl zařadit do dynamického nákupního systému. Námitky musí stěžovatel doručit zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy. V případě podání námitek datovou schránkou je nutné opatřit dokument s námitkami zaručeným elektronickým podpisem.¹ Do doby doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách nesmí zadavatel uzavřít smlouvu či zrušit zadávací řízení. Námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení musí stěžovatel doručit zadavateli do 15 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky nebo rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení. Speciální lhůta pro námitky je v případě námitek proti obsahu zadávacích podmínek, a to 5 dnů od uplynutí lhůty pro podání nabídek. V případě, že zadavatel uveřejní dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 146 odst. 2 ZVZ, lze podat námitky proti záměru uzavřít smlouvu bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení do 30 dnů od uveřejnění oznámení o záměru uzavřít smlouvu. Pokud tento poslední den připadne na den pracovního klidu či na neděli a sobotu, připadá její konec na nejbližší pracovní den.

Před uplynutím lhůty pro podání námitek, a jsou-li námitky podány včas, do doručení rozhodnutí o námitkách, nesmí zadavatel uzavřít smlouvu či zrušit zadávací řízení. Pro řízení o námitkách se nepoužije správní řád, a to ani podpůrně.

Námitky se podávají písemně. Podání řádných námitek je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ve stejné věci. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují, v čem je spatřováno porušení zákona, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Újmu není nutné dokladovat, pokud námitky směřují proti rozhodnutí o vyloučení či výběru nejvhodnější nabídky. Námitky neobsahující výše uvedené náležitosti zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele.

Rozhodnutí ÚOHS ze dne17. října 2008 (S192/2008/VZ-18794/2008/540/Zaj)

Zájemce či uchazeč se může práva na podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení písemně vzdát; může tak učinit až po vzniku práva podat námitky. Pokud se zájemce či uchazeč vzdal práva na podání námitek, platí, že lhůta pro podání námitek ve vztahu k tomuto zájemci či uchazeči uplynula.

Zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje, či nikoli, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy. Pokud zadavatel podaným námitkám nevyhověl, nesmí uzavřít smlouvu (může ale zrušit zadávací řízení za podmínek § 84 ZVZ) před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, a je-li tento návrh podán včas, ve lhůtě 45 dnů ode dne doručení námitek. Pokud zadavatel o námitkách nerozhodl ve lhůtě, platí, že námitkám nevyhověl. Je-li před uplynutím lhůty podle věty první řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zastaveno, zákaz uzavřít smlouvu nebo zrušit zadávací řízení se ruší dnem zastavení řízení. Jak již bylo zmíněno, zadavatel je povinen do 10 dnů od obdržení námitek odeslat stěžovateli písemné sdělení, zda námitkám vyhovuje či nikoli, a zdůvodnit způsob jejich vyřízení. Podání námitek je pak podmínkou podání návrhu dodavatele na zahájení řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS).

Ve své podstatě tím zákon dává zadavateli možnost, aby sám napravil své pochybení (obdoba autoremedury dle správního řádu). Pokud zadavatel nevyřídí doručené námitky ve lhůtě 10 dnů a neodešle v této lhůtě rozhodnutí o námitkách, dopouští se správního deliktu a rovněž se jej dopouští v případě, kdy rozhodnutí o námitkách neobsahuje poučení o možnosti podat návrh k ÚOHS.

Rozhodnutí ÚOHS ze dne 11. 2. 2011 (ÚOHS-S400/2010/VZ-1315/2011/530/EDo)

Novela přináší změnu spočívající v tom, že pokud zadavatel námitkám nevyhoví, uvědomí stěžovatele v písemném rozhodnutí o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 ZVZ návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u ÚOHS a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.

Námitkové řízení se vyznačuje tím, že:

• námitky jsou bezplatné,

• jsou stanoveny krátké lhůty k jejich vyřízení, což podtrhuje věcnost při jejich vyřizování,

• zadavatelé mají možnost sami napravit porušení zákona,

• o podaných námitkách a rozhodnutí o nich je povinen zadavatel bezodkladně písemně informovat všechny uchazeče, a pokud neuplynula v době vyřízení námitek lhůta pro podání nabídek, všechny zájemce,

• pokud zadavatel podaným námitkám v desetidenní lhůtě nevyhověl, nesmí zadavatel před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, a je-li tento návrh podán včas, ve lhůtě 45 dnů ode dne doručení námitek, uzavřít smlouvu či zrušit řízení.

Pokud bychom měli stručně shrnout účinnost námitkového řízení, lze konstatovat, že je nejúčinnějším nástrojem ze všech kontrolních mechanismů. Vyřizují je sami zadavatelé, kteří ve většině případů v jejich podání nespatřují "nepřátelský“ akt ze strany dodavatele. Totéž už nelze říct o podání návrhu k ÚOHS.

Autoremedura

Zjistí-li zadavatel v průběhu řízení, že některým úkonem porušil zákon, přijme opatření k jeho nápravě i v případě, kdy proti takovému úkonu neobdržel námitky. Zadavatel tak je oprávněn přijmout nápravné opatření i bez předchozích námitek, přičemž je vhodné, aby identicky jako v případě nápravného opatření na základě předchozích námitek informoval zadavatel všechny uchazeče či zájemce. Přijaté opatření bude záviset na vadnosti úkonu; v některých případech může spočívat až v potřebě zrušit řízení.²

Správní řízení před ÚOHS v oblasti veřejných zakázek

Kompetence Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS):

• vydává předběžná opatření,

• rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadání veřejné zakázky postupoval v souladu s tímto zákonem,

• ukládá nápravná opatření a sankce,

• kontroluje úkony zadavatele při zadávání veřejných zakázek podle zvláštního právního předpisu (zákon č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů),

• plní další úkoly, stanoví-li tak zvláštní právní předpis.

Řízení před ÚOHS je významným nástrojem kontroly zadávání veřejných zakázek. Přezkumné řízení v oblasti veřejných zakázek a koncesních smluv prováděné ÚOHS je nedílnou součástí zadávacího řízení jako celku. Úkolem řízení je zabezpečit naplnění smyslu zadávacího řízení. Připomeňme, že účelem zadávacího řízení je zabezpečit vytvoření konkurenčního prostředí a zabránit diskriminaci při zadávání veřejných zakázek, docílit racionálního rozdělení veřejných prostředků na základě výběru nejvhodnější nabídky, rovného a spravedlivého přístupu dodavatelů na trh veřejných zakázek, kde existují významné obchodní možnosti, a posílení konkurence mezi podnikateli. Je nutné si především uvědomit, že prvotním účelem přijetí právní úpravy v této oblasti je zajistit, aby zadavatelem požadované plnění bylo uskutečněno za co nejvýhodnějších ekonomických podmínek, čehož je dosaženo výběrem nejvhodnější nabídky jednoho z uchazečů. Jinými slovy řečeno, je nutno zabezpečit v oblasti veřejných zakázek konkurenci. V opačném případě by totiž zadavatelé, kteří vydávají veřejné prostředky formou veřejných zakázek, nebyli nuceni chovat se ekonomicky.

Účel a cíle přezkumného řízení obsahují výstižně směrnice ES č. 89/665/EHS, o koordinaci právních předpisů v oblasti přezkumu zadávání veřejných zakázek ve formě dodávek a prací, a směrnice č. 92/13/EHS, o opravných prostředcích v oblasti veřejných sítí. Z nich je možno uvést tyto:

• Přezkumné řízení musí vést k posílení transparentnosti a nediskriminace uchazečů o veřejnou zakázku, tzn. že zadávací řízení musí být průhledné a bez zvýhodňování některých soutěžitelů.

• Musí být co nejrychlejší a nejefektivnější. V této souvislosti je třeba uvědomit si povahu veřejné zakázky, která je obchodem, tzn. podmínky kontraktu se mohou měnit velmi rychle. Vhodná doba trvání přezkumu je max. 15 dnů.

• Musí být prováděno nezávislým orgánem. Pokud přezkumný orgán nemá charakter soudu, musí být jeho rozhodnutí podrobeno soudnímu přezkumu nebo přezkumu jiným orgánem, který je soudem nebo tribunálem ve smyslu čl. 177 Smlouvy o založení ES a který je nezávislý na zadavateli i kontrolním orgánu.

• Musí zabezpečit práva a chránit oprávněné zájmy soutěžitelů, např. možností vydání předběžného opatření apod.

Mezi další cíle přezkumného řízení patří:

• zamezit korupci v oblasti veřejných zakázek, o čemž se zmiňuje např. Vládní program boje proti korupci v České republice,

• zabezpečit ekonomické vynakládání veřejných prostředků tím, že příslušný přezkumný orgán musí přezkoumat postup zadavatele, zda je v souladu se zásadou ekonomicky nejvýhodnější nabídky apod.

Přezkumné řízení

Přezkoumání úkonů zadavatele je v České republice prováděno v rámci zvláštního správního řízení, při kterém se uplatňuje subsidiarita použití správního řádu (zákona č. 500/2004 Sb.), tzn. že správní řád se použije v těch případech, kdy zákon neobsahuje odlišnou právní úpravu. Správní řád se tedy uplatňuje jako obecný právní předpis a zákon jako zvláštní procesní předpis, přičemž se uplatňuje zásada lex specialis derogat legi generali.

Hlavní zvláštností tohoto správního řízení a rozdílem oproti jiným správním řízením a obecnému procesnímu předpisu (správnímu řádu) je subjekt provádějící řízení, kterým je vždy Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS). Věcná, místní i funkční příslušnost ÚOHS stejně jako jeho působnost jsou upraveny v § 2 písm. b) zákona č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže,…